Column


IT-jurist Peter van Schelven over...

Bijzondere status van moeilijk toegankelijke data

Sporenonderzoek in een digitale omgeving is niet zelden een complexe tak van sport. Zowel in technisch als juridisch opzicht. Dat blijkt wel uit een groot aantal strafzaken over cybercrime en kinderporno waarin rechters zich hebben uitgesproken over de juridische status van zogenoemde ‘unallocated clusters’ op laptops en andere gegevensdragers. 

Waar gaat dat precies over? Wie op zijn computer tekstbestanden, video’s of fotomateriaal naar de prullenbak verplaatst en die prullenbak vervolgens leeg maakt, realiseert daarmee nog niet dat die data ook daadwerkelijk van zijn of haar apparaat zijn verdwenen. Met het legen van de prullenbak wordt slechts de toegang tot de data aanzienlijk bemoeilijkt. Feitelijk worden alleen de verwijzingen naar het bestand verwijderd. De desbetreffende data blijven als ‘unallocated clusters’ nog aanwezig totdat zij met andere data worden ‘overschreven’. Met het legen van de prullenbak geef je – zonder dat je je dat als gebruiker wellicht beseft –  de computer toestemming om de data te overschrijven. Tot het moment van overschrijven heb je de data echter nog. 

Unallocated clusters en cybercrime 
De gemiddelde computergebruiker is gewoonlijk niet in staat zich toegang te verschaffen tot de data in dergelijke ‘unallocated clusters’. Wie die toegang wel wenst te verkrijgen, moet een gespecialiseerde tool hebben. Die tools worden bijvoorbeeld bij digitaal sporenonderzoek ingezet, maar ook bij acties in de sfeer van datarecovery met het doel verloren, beschadigde, gecorrumpeerde of ontoegankelijke data te achterhalen. 

Unallocated clusters’ zijn vanuit juridisch perspectief een bijzonder fenomeen. Vorige maand nog werd de rechtbank Den Haag in een strafzaak over computervredebreuk en internetoplichting geplaatst voor de vraag welke bewijswaarde aan gegevens uit een ‘unallocated cluster’ toekomt. Een knelpunt voor de rechter is dat het vaak lastig is om een context te verbinden aan de data die bij de opsporing in ‘unallocated clusters’ zijn gevonden. Er worden immers vaak maar delen van databestanden teruggevonden. Bestanden zijn soms gedeeltelijk al overschreven. 

In de Haagse zaak kende de strafrechter niettemin enige waarde toe aan gedeeltelijk teruggevonden bestanden. Dat wat door justitie in de ‘unallocated clusters’ aan belastende informatie was gevonden, sloot namelijk naadloos aan op andere bewijsmiddelen in de procedure, waaronder getuigenverklaringen. De ‘unallocated clusters’ krijgen in zo’n geval pas bewijswaarde in combinatie met ander bewijsmateriaal.  

Het bezit van kinderporno 
De Nederlandse justitie blijkt het met ‘unallocated clusters’ echter lastiger te hebben in kwesties over digitale kinderporno. Hoewel justitie de misselijkmakende praktijken rondom kinderporno met kracht bestrijdt, loopt zij niet zelden aan tegen de strikte uitleg die rechters plegen te geven aan de regels over bezit. Het maken, verspreiden en exploiteren van kinderporno is een ernstige vorm van kindermisbruik en dus is dat strafbaar. De Nederlandse wetgever heeft echter ook bepaald dat het enkel in bezit hebben van kinderporno al strafbaar is. 

Dus: wat is in dit verband dan precies bezit van kinderporno? Bezit veronderstelt, aldus vaste rechtspraak, een zekere feitelijke beschikkingsmacht gedurende enige tijd. In meerdere rechterlijke uitspraken in ons land is beslist dat ‘unallocated clusters’ niet in het bezit van de desbetreffende computergebruiker waren. Die gebruikers waren namelijk feitelijk niet in staat om bij die data te komen. Daarmee ontbreekt de beschikkingsmacht over die data, ook al betreft het kinderporno, aldus de rechtspraak. Dat zou slechts anders zijn als de betrokken personen een tool onder zich zouden hebben of over specialistische kennis zouden beschikken om de ‘verwijderde’ kinderporno weer uit de ‘unallocated clusters’ tevoorschijn te halen, maar zoiets komt zelden voor. 

Wrang 
Het gevolg van die gedachte is wrang. Als justitie in de ‘unallocated clusters’ van een laptop bijvoorbeeld duizend schokkende foto’s kinderporno aantreft, terwijl op diezelfde computer slechts vijf andere foto’s met kinderporno wel toegankelijk zijn, dan kan justitie in de strafzaak die duizend foto’s niet aan de verdachte voor de voeten werpen. De strafzaak wordt dan beperkt tot die vijf foto’s, zeker als er sprake is van een ontkennende verdachte. 

De conclusie moge duidelijk zijn. Bezit is een lastig juridisch begrip, zeker in relatie tot digitale data. Dat maakt de strijd tegen kinderporno er niet makkelijker op. Justitie verdient een pluim voor het vele goede werk dat zij op dit gebied doet en al heeft gedaan. Om justitie meer armslag te geven, zouden de grenzen (lees: beperkingen) van het klassieke juridische bezitsbegrip nog best wel eens stevig onder de loep mogen worden genomen. Ik wacht op de rechter die dat als eerste gaat doen. 

IT-jurist Mr. Peter van Schelven, BIJ PETER – Wet & Recht, laat wekelijks zijn licht schijnen over een opmerkelijke uitspraak of wetgeving binnen het IT-recht. Heeft u een concrete vraag voor Peter? Dan kunt u mailen naar peter.van.schelven@gmail.com.  

Kijk hier voor de eerdere bijdragen van Peter van Schelven. 

Lees meer over